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【裁判要旨】一般而言，區分轉包和挂靠主要應從實際施工人（挂靠人）有沒(méi)有參與投标和合同訂立等締約磋商階段的活動加以判斷。

轉包是承包人承接工程後(hòu)將(jiāng)工程的權利義務概括轉移給實際施工人，轉包中的實際施工人一般并未參與招投标和訂立總承包合同，其承接工程的意願一般是在總承包合同簽訂之後(hòu)。

挂靠是承包人出借資質給實際施工人，挂靠關系中的挂靠人在投标和合同訂立階段一般就(jiù)已經(jīng)參與，甚至就(jiù)是其以被(bèi)挂靠人的代理人或代表的名義與發(fā)包人簽訂建設工程施工合同。

因此，一般而言，應當根據投标保證金的繳納主體和資金來源、實際施工人（挂靠人）是否以承包人的委托代理人身份簽訂合同、實際施工人（挂靠人）有沒(méi)有與發(fā)包人就(jiù)合同事(shì)宜進(jìn)行磋商等因素，審查認定屬于挂靠還(hái)是轉包。

來源：陝西省建築協會(huì)